No dia 14 de Junho de 2010 foi publicada a Lei nº 12.249/10, resultado da conversão em Lei da MP nº 472/09, a qual trata dentre outros temas, da dedutibilidade, para fins do IRPJ e da CSLL, de valores pagos/remetidos para pessoas físicas e jurídicas residentes ou constituídas no exterior e submetidas a um tratamento de país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado.Segundo a Lei nº 11.727/08 um ‘regime fiscal privilegiado’ é o que:
(i) resulta em tributação da renda à alíquota máxima inferior a 20%;
(ii) concede vantagem fiscal para pessoas físicas ou jurídicas não residentes,
sem exigência de realização de atividade econômica substantiva, ou então condicionada ao não exercício de atividade econômica substantiva;
(iii) resulta em tributação de rendimentos auferidos fora de seu território à alíquota máxima inferior a 20%; e
(iv) não permite o acesso à informações relativas à composição societária, titularidade de bens ou direitos ou às operações econômicas realizadas.A Lei nº 12.249/10 trouxe a seguinte previsão:
“Art. 26. Sem prejuízo das normas do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ, não são dedutíveis, na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a qualquer título, direta ou indiretamente, a pessoas físicas ou jurídicas residentes ou constituídas no exterior e submetidas a um tratamento de país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, na forma dos arts. 24 e 24-A da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, salvo se houver, cumulativamente:I – a identificação do efetivo beneficiário da entidade no exterior, destinatário dessas importâncias;II – a comprovação da capacidade operacional da pessoa física ou entidade no exterior de realizar a operação; eIII – a comprovação documental do pagamento do preço respectivo e do recebimento dos bens e direitos ou da utilização de serviço.- 1º Para efeito do disposto no inciso I do caput deste artigo, considerar-se-á como efetivo beneficiário a pessoa física ou jurídica não constituída com o único ou principal objetivo de economia tributária que auferir esses valores por sua própria conta e não como agente, administrador fiduciário ou mandatário por conta de terceiro.
(…) Lembrando, a RFB listou recentemente os tipos societários nas jurisdições como regimes fiscais privilegiados
[1]:
(i) em Luxemburgo, as pessoas jurídicas constituídas em
holding companies;
(ii) no Uruguai, as constituídas em “Sociedades Financeiras de Inversão”, até 31.12.2010;
(iii) na Dinamarca, as constituídas em
holding companies que não exerçam atividade econômica substantiva;
(iv) na Holanda, as constituídas em
holding companies que não exerçam atividade econômica substantiva
[2];
(v) na Islândia, as constituídas em
International Trading Companies;
(vi) na Hungria, as constituídas em
offshore KFT;
(vii) nos EUA, constituídas em
Limited Liability Companies estaduais, com participação de não residentes, não sujeitas ao imposto de renda
federal;
(viii) na Espanha, as constituídas em
Entidad de Tenencia de Valores Extranjeros; e
(ix) em Malta, as constituídas em
International Trading Companies e de
International Holding Companies.Assim, todas as remessas efetuadas para as empresas com este tipo societário e localidades
[3] somente serão dedutíveis caso a pessoa jurídica remetente consiga comprovar o atendimento dos requisitos constantes dos incisos do artigo 26 da Lei nº 12.249/10.Todavia, a princípio, o requisito previsto no inciso II que versa sobre a comprovação da capacidade operacional da empresa estrangeira, será de difícil comprovação pelas empresas. Isto porque, analisando as disposições da Lei nº 11.727, a capacidade operacional da empresa estaria atrelada ao exercício de uma atividade econômica substantiva em uma determinada localidade. Contudo, não há previsão na legislação sobre o que deve ser considerado atividade econômica substantiva, razão pela qual a “definição/entendimento” está a cargo da RFB, gerando insegurança para os contribuintes, além de violar preceitos legais/constitucionais.Diante disso, caberão às empresas adotar uma postura mais conservadora em relação às operações praticadas com parceiros/fornecedores localizados em jurisdições concedidas de regimes fiscais privilegiados, aumentando assim a burocracia nas operações de comércio exterior, ou então optar pela reestruturação de suas operações evitando, de modo transparente e preventivo, a necessidade de aplicação das regras acima.
[1] Vide Instruções Normativas RFB nº 1.037/10 e 1.045/10
[2] A inserção da Holanda nesta lista está suspensa por conta de pedido de revisão apresentado por aquele país, conforme veiculado no Ato Declaratório Executivo RFB nº 10/10.
[3] Assim como as remessas efetuadas para países e dependências com tributação favorecida, conforme relação constante no artigo 1º da Instrução Normativa RFB nº 1.037/10.
