Luis Guilherme B. Gonçalves e Robert E. Williams
Para os advogados que militam na área tributária, especialmente os que atuam com planejamento tributário, a expressão “possível contingência”, tal qual a adotada pelo Conselho Federal de Contabilidade (CFC) e pelo Instituto dos Auditores Independentes do Brasil (Ibracon), vem causando uma série de dúvidas e até alguns transtornos, especialmente no que tange à elaboração dos relatórios solicitados pelos auditores independentes para fins de auditoria dos balanços das empresas – a chamada circularização dos consultores jurídicos, prevista na Resolução nº 1.022, de 2005, do CFC.
Isto porque operações legalmente estruturadas estão sendo questionadas por alguns auditores no sentido de classificá-las como possíveis contingências. No entendimento deles, devem ser inseridas ressalvas a essas operações no balanço das empresas, com o detalhamento de todas as suas etapas e os respectivos dispositivos legais que, na avaliação dos mesmos, serviriam de base para uma eventual autuação por parte do fisco.
Como se não bastasse, esta pretensão persiste nos casos em que já houve uma ou mais fiscalizações formais por parte do ente tributante, não tendo este constatado nenhuma ilegalidade. O agravante é que os contadores responsáveis pelos balanços das empresas tendem a criar empecilhos para assinar os mesmos se os pontos levantados pelos auditores não forem devidamente mencionados nas ressalvas.
Esta postura por parte destes auditores e contadores decorre, certamente, do receio de que venham a ser questionados, e até sancionados – seja por parte do CFC, seja por parte do próprio fisco -, sobre o fato de não terem reportado tais contingências de forma transparente. Os advogados, por sua vez, tendem a fazer a interpretação jurídica dos normativos emanados pelo CFC e pelo Ibracon, que em boa parte dos casos diverge da realizada por auditores e contadores. Isto acontece devido à ausência de normativos emanados pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) no sentido de classificar/definir o que vem a ser uma possível contingência. A divergência ocorre principalmente por conta da própria acepção da palavra “contingência”, que significa ao mesmo tempo algo que pode acontecer (definição metafísica) ou algo que não sabemos se pode acontecer ou não (definição epistemológica).
As dúvidas e transtornos mencionadas aprofundaram-se com o advento da Deliberação nº 489, de 2005, da Comissão de Valores Mobiliário (CVM), que aprovou e tornou obrigatório o Pronunciamento NPC nº 22 do Ibracon sobre provisões, passivos, contingências passivas e contingências ativas para as companhias de capital aberto no que tange às demonstrações contábeis que abrangem os períodos que se iniciam em 1º de janeiro de 2006. Isto porque, com base no referido documento, uma contingência passiva é definida como (1) uma possível obrigação presente cuja existência será confirmada somente pela ocorrência ou não de um ou mais eventos futuros, que não estejam totalmente sob o controle da entidade ou (2) uma obrigação presente que surge de eventos passados. Na segunda hipótese, temos ainda que a contingência passiva pode não ser reconhecida porque (1) é improvável que a entidade tenha de liquidá-la ou (2) o valor da obrigação não pode ser mensurado com suficiente segurança.
Desta forma, toda e qualquer operação de planejamento tributário realizada pelas empresas que não tenha sido submetida a exame por parte dos tribunais administrativos e/ou judiciais poderia ser enquadrada como uma possível contingência. Ou seja, seria passível de divulgação em seus balanços, na medida em que poderia ou não ser questionada pelo fisco, gerando, assim, uma obrigação.
Além disso, em alguns casos, nem mesmo após o exame da operação por parte desses tribunais seria possível que se chegasse a um consenso sobre a classificação mencionada. Isto porque este primeiro entendimento poderia ser alterado posteriormente, como bem vimos no vai-e-vem das decisões em torno do caso do crédito-prêmio IPI. Isto é, por conta da insegurança jurídica que vigora no Brasil, o impasse da classificação do que vem a ser uma possível contingência iria persistir.
Convém destacar que a problemática repercute não somente nos casos de planejamento tributário, mas também nos casos de natureza contenciosa, como, por exemplo, nas demandas judiciais nas áreas cível, ambiental e trabalhista. Nesses casos, a falta de critério jurídico para a análise de contingências tem levado à realização de classificações equivocadas acerca dos riscos judiciais nos quais estão incorridas as companhias, resultando, em boa parte das vezes, em uma contingência maior do que a prevista anteriormente.
O impasse em torno da classificação de contingências poderia ser dirimido, ou ao menos atenuado, por meio da elaboração conjunta de normativos por parte do CFC, do Ibracon, da CVM e da OAB, pela qual as contingências passariam a ser analisadas sob todos os pontos de vista cabíveis, para que, assim, auditores, contadores e advogados cheguem a um consenso sobre o enquadramento da contingência, isto é, se ela é provável, possível ou remota.
Para esta elaboração conjunta, acreditamos que um modelo que poderia servir de referência para o Brasil é o da Inglaterra e País de Gales. Nestes países, o Institute of Chartered Accountants – órgão equivalente ao CFC brasileiro – trabalhou em conjunto com a Law Society – que equivale à OAB britânica – na elaboração do “Statement 903” do “Auditing Standards and Guidance for Members”, que tratava da apuração e confirmação de contingências decorrentes de questões legais.
Tendo em vista o crescente número de IPOs no Brasil, bem como o aumento das atividades transnacionais das empresas brasileiras, as quais necessitam de planejamentos tributários complexos, urge a adoção de medidas conjuntas por parte das entidades de classe e dos órgãos reguladores para minimizar a publicação de ressalvas nos balanços. Isto porque, além de abrirem espaço para autuações descabidas por parte do fisco, as mesmas poderiam levar à desvalorização das ações destas companhias nas bolsas de valores.